החלטה בתיק ע"מ 3351/09

כללי

מונחים בפניי שני עררים.

הערר הראשון, מטעם הסנגוריה, מתייחס להחלטת בימ"ש קמא מיום ה-2.11.09 למנוע מפגש בין העורר (המשיב בתיק 3351/09, להלן: המשיב) לבין סנגורו, זאת עד לתאריך 8.11.09. הערר השני הוגש על ידי התביעה הצבאית ועניינו החלטת בימ"ש קמא, מיום 5.11.09, בה נדחתה בקשת התביעה לקיום דיון בהארכת מעצר שלא בנוכחות המשיב.

נעמוד להלן על טיעוני הצדדים בשני העררים ונכריע בהם בקצרה לנוכח העובדה כי דיון  בבקשת התביעה להארכת מעצר אמור להתקיים לכל המאוחר בעוד שעות ספורות.

טיעוני הצדדים בעררים

הגם שערר הסנגוריה בכתב התייחס לסבירות החלטת בימ"ש קמא, עיקר הדיון בפניי יוחד לשאלת סמכות ביהמ"ש הצבאי לערעורים להזדקק לערר. הסנגור ביקש לשכנעני כי על אף היעדר סעיף מפורש המקנה סמכות לבימ"ש זה לדון בערר על החלטה למנוע מפגש, תורת המשפט מחייבת כי אראה עצמי מוסמך לעשות כן. לדעת הסנגור, הענקת סמכות לערכאה שיפוטית נמוכה טומנת בחובה מתן סמכות לערכאה גבוהה יותר לבקר את החלטותיה . הסנגור טען עוד כי אין לקבל מצב בו סמכויותיה של ערכאה קמא יהיו רחבות יותר מאלה של ערכאת הערעור. לטעמו,  לא רק שאין אח ורע למצב דומה בסוגיה אחרת בדין הפלילי באזור, אלא שהדבר מנוגד לכוונת המחוקק בהקימו ערכאת ערעור.

מן הטעמים האמורים ביקש הסנגור כי אקבע שעומדת לרשותי הסמכות לבחון את נכונות החלטת בימ"ש קמא ואף אקבע לגופו של עניין כי זו אינה יכולה לעמוד.

התביעה הצבאית מתנגדת לערר זה ומבקשת לדחות אותו על הסף בהיעדר סמכות. התביעה טוענת כי נקודת המוצא של הסנגור, לפיה לבימ"ש זה סמכות לדון בכל עניין אגב ההליך הפלילי אלא אם נאמר אחרת, אינה תואמת את הדין. לגישת התביעה, משלא הסמיך המחוקק את ביהמ"ש לערעורים לדון בערר על החלטה למנוע מפגש כאמור, מנוע בימ"ש זה מלהזדקק לסוגיה, והיה על הסנגור לפנות לביהמ"ש הגבוה לצדק. התביעה הפנתה בעניין זה לשתי החלטות בהן קבענו כי ההחלטה למנוע מפגש בהתאם לסעיפים 78 ב ו-ג' לצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל - 1970 (להלן: הצו) אינה נתונה לביקורת שיפוטית אלא על ידי בג"ץ. עוד הדגישה התביעה כי זכות הערעור אינה אוטומטית ומחייבת הסדרה חקיקתית מפורשת שאינה מתקיימת במקרה הנוכחי.

התביעה אף מבקשת כי אתערב בהחלטת בימ"ש קמא שלא לקבל את בקשתה לקיים את דיון בהארכת מעצרו של המשיב בהיעדרו. לגישת התביעה, ראוי היה שבימ"ש קמא יקבל החלטה לגופו של עניין כבר במועד הגשת הבקשה ולא יסתפק במתן אפשרות תיאורטית בלבד להגישה מחדש פעם נוספת ביום הדיון עצמו. התביעה נימקה את הערר בהכרח למנוע פגיעה משמעותית בחקירה עד כדי סיכולה. בעניין זה הפנתה התביעה לדו"ח חסוי ובו פירוט שלבי החקירה השונים. על בסיס דו"ח זה טוענת התביעה כי החקירה נמצאת בשלב קריטי אשר מיצויו מחייב קיום הדיון בהיעדר. עוד טענה התביעה כי קיום הדיון בלא נוכחות המשיב לא יפגע באופן קשה בזכויותיו, שכן עניינו של המשיב זכה לפיקוח שיפוטי הדוק. בנסיבות אלה, סברה התביעה כי יש להעדיף את האינטרס הציבורי על פני הפגיעה בזכויות המשיב.

הסנגור התנגד נמרצות לערר זה. הסנגור הדגיש כי מרשו נעצר ביום 20.9.09, וכי במשך תקופת המעצר הארוכה עד כה לא נגבתה ממנו הודעה משטרתית ואף לא חלה התקדמות משמעותית בחקירה. במקביל, טען המשיב לאורך כל החקירה כי מופעלים עליו לחצים קשים. לגישת הסנגור, טענות אלה לשימוש באמצעים פסולים הכוללים איומים, מחייבות שביהמ"ש יתרשם מהמשיב באופן בלתי אמצעי, דבר שימנע אם יוחלט לקיים את הדיון בהיעדרו. הסנגור אף טען כי לא ייגרם כל נזק לחקירה אם המשיב יישמע על ידי ביהמ"ש, במיוחד אם צו מניעת המפגש ייוותר על כנו.

ביקורת שיפוטית על צווי מניעת מפגש

סוגיית סמכות בתי המשפט הצבאיים לשמש כערכאת ערעור על צווי מניעת מפגש כבר נדונה והוכרעה על ידנו בעבר.

כך קבעתי לדוגמא בעניין רבאעיה: 

"סעיפים 78ב ו-78ג לצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל - 1970 מסדירים את נושא פגישת חשוד עם עורך-דינו ואף מסמיכים הן את גורמי החקירה המפורטים בצו והן את בית המשפט למנוע פגישה בין חשוד לסנגורו. המדובר בהסדר חקיקתי ממצה שאינו מסמיך את ביהמ"ש, לא בערכאה ראשונה ואף לא בערכאת הערעורים, לקיים ביקורת שיפוטית על ההחלטות שנתקבלו במסגרתו. סמכות הביקורת האמורה נתונה היא, על כן, ישירות לבית המשפט הגבוה לצדק." (ע"מ 1337/06 התוב"ץ נ' רבאעיה ואח')

וכך אף נקבע בעניין אבו עג'אג':

"כבר בפתח הדברים אומר, כי החלטת ביהמ"ש בעניין מניעת המפגש, הגם שניתנה היא ע"י שופט צבאי, אינה נתונה לביקורת של ביהמ"ש לערעורים, וככל החלטה מנהלית אחרת, לא ניתן לבקרה אלא בביהמ"ש הגבוה לצדק." (ע"מ איו"ש 1189/06 אבו עג'אג' נ' התוב"ץ (פורסם בנבו))

ואכן, בהיעדר הסמכה מפורשת על ידי המחוקק, בשונה מהקבוע בסעיף 35 לחוק סדר הדין הפלילי (אכיפה - מעצרים ), התשנ"ו - 1996, ועל אף הנימוקים כבדי המשקל המצודדים בהענקת סמכות כאמור שהועלו על יד הסנגור, נראה כי אין מנוס מהקביעה לפיה איננו מוסמכים לדון בערר הסנגוריה.

על אף קביעה עקרונית זו, ראיתי לנכון להעיר שתי הערות. 

ראשית, התלבטתי בעבר והנני מתלבט גם כיום האם לא ניתן לראות את סעיף 78 (יב) לצו, הקובע סמכות לביהמ"ש הצבאי לערעורים לדון בכל ערר  "בעניין הנוגע למעצר" , כחל גם על צווי מניעת מפגש בהיותם הליכים הנלווים למעצר לצורכי חקירה. יחד עם זאת, נדמה לי כי פרשנות מרחיבה זו מעוררת קשיים לא מעטים, ועל כן, יש להעדיף על פניה פרשנות מצמצמת (ראה עניין רבעאיה הנ"ל).